Por el Dr. Alfredo Maeso
Resulta importante comprender que en la actualidad es imprescindible para las empresas tener un amplio conocimiento de su entorno de negocios, puesto que se ha instalado, a través de la aplicación de regulaciones jurídicas y aun de recomendaciones de buenas prácticas, una creciente tendencia hacia la transparencia en todos los niveles del accionar corporativo.
Las empresas están cada vez más expuestas a una amplia gama de reglas y regulaciones que requieren que mitiguen su exposición a los riesgos de incurrir, entre otros, en prácticas ilícitas de fraude, soborno, corrupción o de lavado de activos, al que específicamente nos referiremos en este artículo.
¿Qué es la Debida Diligencia?
La Debida Diligencia puede definirse como un conjunto de políticas, gestiones y procedimientos que deben realizar las empresas (sujetos obligados) para conocer realmente a sus actuales y potenciales clientes, a fin de prevenir la comisión de delitos muy graves, tal como el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. En ese marco, la Debida Diligencia constituye un insumo vital para la elaboración de matrices de riesgo, donde se busca prever mecanismos para disminuir la ocurrencia de riesgos detectados, así como medidas de reparación en caso de impactos negativos.
La Debida Diligencia en la prevención del Lavado de Activos:
La Ley 19.574[1] de 20 de diciembre de 2017 y su Decreto Reglamentario (Dec. 379/018), constituyen la ”Ley Integral sobre el lavado de activos” que rige en nuestro país (en adelante Ley Integral), regulando cuándo y quiénes tienen el deber legal de informar o reportar operaciones que puedan considerarse inusuales o sospechosas de constituir un delito de lavado de activos.
De acuerdo con dicha Ley Integral, debe entenderse por operaciones inusuales o sospechosas a aquellas “que en los usos y costumbres de la respectiva actividad resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada”, así como aquellas que puedan involucrar activos sobre cuya procedencia existan sospechas de ilicitud, a efectos de prevenir los delitos de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo[2].
¿Quiénes están obligados a reportar tales operaciones?
De acuerdo con la norma legal referida, hay dos órdenes de sujetos obligados a reportar, a los organismos estatales de contralor, las operaciones inusuales o sospechosas. Por un lado las instituciones propias del sector financiero alcanzadas por la regulación del Banco Central del Uruguay y, por otro, los sujetos no financieros. Exclusivamente respecto de esta última categoría nos centraremos a continuación.
¿Cuáles son los sujetos obligados del sector no financiero?
De acuerdo con lo establecido por el artículo 13 de la referida Ley Integral, los sujetos obligados del sector no financiero son:
*Casinos.
*Inmobiliarias, promotores inmobiliarios, empresas constructoras y otros intermediarios en transacciones que involucren inmuebles, con excepción de los arrendamientos.
*Abogados, escribanos y contadores (en determinados casos establecidos por la ley).
*Rematadores.
*Personas físicas o jurídicas dedicadas a la intermediación o mediación en operaciones de compraventa de antigüedades, obras de arte, y metales y piedras preciosas.
*Explotadores y usuarios directos e indirectos de zonas francas, con respecto a los usos y actividades que determine la reglamentación.
*Proveedores de servicios societarios, fideicomisos y en general, cualquier persona física o jurídica cuando en forma habitual realicen transacciones para sus clientes sobre ciertas actividades.
*Asociaciones civiles, fundaciones, partidos políticos, agrupaciones y en general, cualquier organización sin fines de lucro con o sin personería jurídica.
Procedimientos de Debida Diligencia de Clientes con un enfoque basado en riesgos:
Según la norma, “los sujetos obligados deberán definir e implementar políticas y procedimientos de debida diligencia para todos sus clientes, que les permitan obtener una adecuada identificación y conocimiento de los mismos -incluyendo el beneficiario final de las transacciones si correspondiere-, y prestando atención al volumen y a la índole de los negocios u otras actividades que estos desarrollen”.
Para ello, los sujetos obligados podrán clasificar a sus clientes, en función de su riesgo, como clientes de bajo, medio o alto riesgo y, en consecuencia, aplicar respectivamente los procedimientos de debida diligencia simplificada, estándar e intensificada, según se regula en la norma legal comentada.
Dicha forma de clasificación de los clientes según el riesgo que representan, es realizada por el propio sujeto obligado de acuerdo a su análisis, pero teniendo especialmente en cuenta que deberá “estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen un alcance adecuado en relación con el riesgo”.
Sin ingresar a los detalles más específicos de cada uno de los referidos procedimientos de acuerdo con el nivel de riesgo detectado, en general el nivel de información deberá cubrir los siguientes ítems:
*Identificación y verificación de identidad de cliente y representante.
*Identificación de beneficiario final.
*Información con respecto a la naturaleza de los negocios y el vínculo comercial.
*Verificación contra listas públicas de control y búsqueda de antecedentes (por ej. en caso de personas políticamente expuestas, etc.).
*Monitoreo de vínculo comercial y transacciones.
*Justificación de origen de fondos.
*Guardar evidencia de los procedimientos aplicados, su resultado y las decisiones tomadas en consecuencia en caso de corresponder.
*Reporte ante la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) ante operaciones inusuales o sospechosas[3].
Sanciones:
El artículo 13 de la Ley Integral determina que el incumplimiento de las obligaciones previstas para los sujetos obligados implicará la aplicación de sanciones que pueden consistir en apercibimiento, observación, multa o suspensión.
En el caso de las multas, las mismas se graduarán entre 1.000 y 20.000.000 UI, en función de la entidad de la infracción y los antecedentes del infractor.
Proceso continuo:
Es importante tener en cuenta que la Debida Diligencia del cliente es un proceso continuo que no se detiene una vez que se inicia la relación comercial. Las medidas deben también incluir algún sistema de monitoreo continuo y vigilar a aquellos de mayor riesgo, las transacciones sospechosas, los cambios en los perfiles de los clientes, etc., para prevenir de forma efectiva el lavado de activos.
Conclusiones:
En síntesis, los sujetos obligados deben instrumentar procedimientos de prevención en función de lo establecido por la Ley Integral, previniendo de este modo ser pasibles de eventuales sanciones y de afectar seriamente su reputación en el mercado.
Como comentario final y en palabras de la OCDE, podemos decir que la Debida Diligencia coadyuva a “prevenir y mitigar los impactos negativos de manera efectiva, también puede ayudar a una empresa a maximizar sus aportes positivos a la sociedad, mejorar las relaciones con las partes interesadas y proteger su reputación. La debida diligencia puede ayudar a las empresas a crear más valor, entre otras cosas, mediante: la identificación de oportunidades para reducir costos; un mejor conocimiento de los mercados y las fuentes estratégicas de suministro; el fortalecimiento de la gestión de los riesgos empresariales y operativos específicos de la empresa y la disminución de la probabilidad de incidentes”[4].
[1] Con las modificaciones especialmente introducidas por la Ley 19.889 (LUC)
[2] Artículo 12 de la ley.
[3] Dichos reportes son de carácter reservados y tratados confidencialmente por la autoridad estatal de cumplimiento.
[4] “Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una conducta empresarial responsable”