Departamento Jurídico de Bachini Consultores
En el número anterior, en un artículo sobre este tema abordamos las ventajas de la Tercerización. En esta edición comentamos las obligaciones y responsabilidades legales a tener en cuenta al concretar un proceso de trabajo tercerizado para poder realizarla con total seguridad.
¿QUE ES TERCERIZAR UNA EMPRESA?
La tercerización o subcontratación es una práctica llevada a cabo por una empresa cuando contrata a otra para que preste un servicio o realice un trabajo. Concretamente en lugar de usar su personal, esos bienes o servicios los hace un tercero, con el personal de esa empresa.
La tercerización laboral en nuestro país está regulada por las leyes No. 18.099 y No. 18.251.
ACTIVIDADES QUE COMPRENDE LA NORMATIVA
1.–SUBCONTRATACION LABORAL
Constituye una forma de tercerización, y es la externalización de determinada tarea o actividades que antes eran desarrolladas dentro de la empresa y que ahora son contratadas a un tercero.
Para ello es es recomendable celebrar un contrato de arrendamiento de servicio entre ambas empresas por el cual la empresa contratada se encarga de ejecutar obras o servicios por su cuenta y riesgo con trabajadores bajo su dependencia para una tercera persona física o jurídica denominada patrono o empresa principal.
Por lo tanto los Subcontratistas, son aquellas personas que se comprometen frente a un empresario a entregar por un determinado precio, cierta tarea que hacen realizar por obreros a quienes pagan por tiempo o unidad de obra.
Existe una creciente tendencia a encargar en distintas actividades determinadas tareas a empresas auxiliares, que aportan bienes terminados o servicios complementarios.
IMPORTANTE: tener en cuenta cómo distinguir una situación de subcontratación o supuestos de contratación fraudulenta:
a) Que los trabajadores del subcontratista se integren en la organización de la empresa principal, e integren la planilla de trabajo de esta (principal).
b) Formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, así se trate de una actividad principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia).
c) Cuando se realice fuera o dentro del establecimiento de la empresa principal.
d) Que la empresa subcontratista no tenga una organización productiva propia, esto implica que no reúne las condiciones para poder ser denominado un empresario independiente.
Debemos considerar asimismo que si es una obra puntual y fuera del ámbito normal de la empresa, ej. servicios de un pintor, no es de aplicación la norma de responsabilidad impuesta por la ley 18.252, ya que su artículo 2 excluye en forma expresa las obras o servicios ocasionales, exclusivas, aisladas y fuera de la a actividad normal de la beneficiaria.
2.–INTERMEDIACION LABORAL
La intermediación en la mano de obra se verifica, cuando un empresario contrata a un tercero para que le proporcione mano de obra .
El intermediario recluta personal y lo pone a la orden del empresario, obteniendo su ganancia de la diferencia entre lo recibido del empresario y lo abonado por el trabajador.
3.-SUMINISTRO DE MANO DE OBRA
Agencia de empleo privada o empresa suministradora de mano de obra, es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa usuaria) que determine sus tareas y supervise su ejecución.
La Ley excluye de su aplicación a las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional, no así el trabajo zafral o de temporada; los procesos de distribución de productos están regidos por el Decreto- ley No 14.625, siendo la empresa distribuidora la única responsable por las obligaciones previsionales vinculadas a sus empleados, siempre que se acredite la celebración de un contrato de distribución que cumpla ciertos requisitos.
No abarca tampoco contrataciones en cadena o tercerizaciones de tercerizaciones.
TIPOS DE RESPONSABILIDAD QUE ASUME EL CONTRATANTE
Es muy importante determinar el tipo de responsabilidad que asume un contratante que se sirve del trabajo realizado por terceros que no son sus dependientes.
Responsablidad Solidaria: se estableció en la Ley 18.099, por lo que el patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra será responsable solidario de las obligaciones laborales de estos hacia los trabajadores contratados, así como el pago de las contribuciones a la seguridad social o a la entidad previsional que corresponda.
Asimismo de la prima de accidentes de trabajo y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación a esos trabajadores, siempre por el período de tercerización.
Responsabilidad Subsidiaria: la modificó a subsidiaria la Ley 18.251.
Modificó parcialmente la anterior, estableciendo en el artículo 4to los requisitos para que la responsabilidad del patrono principal sea subsidiaria y no solidaria.
El mencionado artículo obliga a las empresas contratantes a realizar los controles para dar cumplimiento a la normativa, referidos al monto y cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales, como la protección de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por parte de las empresas contratadas.
Con lo cual, el dar cumplimiento a las previsiones del artículo 4 de la ley 18.251 y efectuar los controles pertinentes, el patrón principal responde en forma subsidiaria y no solidaria por cumplir con el requerimiento legal.
Por lo tanto, la empresa contratante puede llegar a responder conjuntamente si la responsabilidad es solidaria o en sustitución de la empresa contratada si la responsabilidad es subsidiaria (solo si hay prueba que el deudor principal no puede pagar) por ciertas deudas vinculadas al personal tercerizado.
DOCUMENTOS QUE DEBEN EXIGIRSE A LAS EMPRESAS CONTRATADAS TERCERIZANDO ACTIVIDADES
a) Declaración nominada de historia laboral y recibo de pago de BPS.
b) Certificado que acredite situación regular de pago de las contribuciones a la seguridad social (DGI; BPS).
c) Certificado del Banco de Seguros del Estado.
d) Planilla de Control de trabajo, recibos de haberes salariales y en su caso, convenio colectivo aplicable y control horario que refleje horas extras y descansos intermedios y semanales.
e) Asimismo, podrá solicitar los datos personales de los trabajadores comprendidos en la prestación de servicios a efectos de realizar los controles que estime pertinentes.
Estos controles son claves, de los cuales deben quedar registros, no siendo necesaria la sola solicitud de la información; debe quedar constancia el haber dado cumplimiento al control estipulado legalmente, ya que el mismo exonera de la responsabilidad solidaria.
Se sugiere considerar agregar más controles y pactar de forma expresa la posibilidad de efectuar retenciones respecto de estos rubros. Un ejemplo podría ser que previamente al pago mensual se le solicite a la empresa tercerizada, la documentación mencionada.