Departamento Jurídico de Bachini Consultores
La invasión de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, han puesto a disposición de los empleadores una cantidad de herramientas que fomentan los sistemas de control y vigilancia.
Esta situación genera un enfrentamiento entre los derechos fundamentales de los trabajadores y los poderes del empleador. En el presente artículo precisamos los límites aplicables a ambos derechos.
El trabajador es titular de derechos específicos que se reconocen por su calidad de trabajador y de derechos inespecíficos – aquellos que se reconocen a todas las personas como tales y refieren a la dignidad de la persona y no a la relación laboral.
De la naturaleza del contrato de trabajo surge el derecho del trabajador de que se respete su dignidad, intimidad y vida privada.
Por lo tanto es pertinente analizar el poder de vigilancia y control que se atribuye el empleador como titular de la empresa y los límites al que está sometido.
I. Poder de dirección
El derecho de dirección del empleador deriva del derecho fundamental a la libertad de empresa reconocido en el artículo 36 de la Constitución.
El poder de dirección del empleador debe ser entendido como inclusivo de tres manifestaciones distintas: a) Ordenes e instrucciones que el empleador puede darle al trabajador en el ejercicio de sus tareas laborales. b) La potestad que tiene el empleador para realizar cambios en las condiciones que se pactó el ingreso, siempre que no impliquen un uso abusivo de ello (el llamado jurídicamente “ius variandi” empresarial).c) La facultad del empleador de supervisar, controlar y eventualmente sancionar al trabajador.
La invasión de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, han puesto a disposición de los empleadores una batería de herramientas que potencian los sistemas de control y vigilancia. Esta revolución tecnológica, sin límites, conlleva el riesgo de vulnerar la esfera personal e íntima del trabajador, ámbito que es necesario preservar.
Se distingue como ámbito protegido de la privacidad, tres dimensiones: la personal, la espacial- su imagen y apariencia personal, vida íntima y familiar, creencias, entre otros; y la virtual o tecnológica.
En referencia a la tecnológica, abarca la comunicación informática, como el correo electrónico o los sistemas de mensajería y los de comunicación directa, la navegación por internet, donde se puede pretender una expectativa de privacidad (redes sociales como Facebook o Instagram).
La protección de los datos personales de los trabajadores fue abordada en el Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT (1997) sobre “Protección de datos personales”. Fue estudiada dentro del derecho a la tutela de la vida privada del trabajador en el lugar de trabajo, y dentro de la protección de datos personales.
II. Derechos fundamentales del trabajador
Entre los derechos inherentes a la autonomía personal, aparecen derechos que se encuentran “tan íntimamente vinculados entre sí, que resulta casi imposible analizarlos por separado: el derecho al honor, el derecho a la intimidad (personal y familiar) y el derecho a la propia imagen”.
El derecho del trabajador a que se respete su dignidad, intimidad y vida privada en el lugar de trabajo proviene del sistema de derechos y obligaciones de las partes del contrato de trabajo que surge de la propia naturaleza del contrato de trabajo.
Entre ellos surge como derecho fundamental la protección de los datos personales del trabajador, previsto en la ley No.18.331.
En base al principio de responsabilidad,el empleador es el responsable de la base de datos de la empresa. Por tanto, está sujeto a las responsabilidades que resulten del uso indebido. Los dependientes del empleador que se encarguen de la manipulación de la base de datos, serán los “encargados del tratamiento” (art. 4, lit. H), sin alterar la responsabilidad principal del empleador.
lll. Análisis de las herramientas ofrecidas por la tecnología, que el empleador tiene a disposición para controlar a los trabajadores
Distintas herramientas con las que cuenta el empleador para controlar a los trabajadores. Referiremos a las que son más conocidas por los conflictos a los que han dado lugar ante los Tribunales.
–Obtención de datos a través de redes sociales
–Videovigilancia y grabación de sonido
–Control del correo electrónico
–Control sobre uso de computadoras y acceso a internet
Obtención de datos a través de redes sociales
El trabajador es libre de conducir y disponer de su vida y tiempo libre como estime conveniente. Tanto la jornada de trabajo como el lugar donde presta los servicios constituyen los parámetros y limitantes del conjunto de obligaciones del trabajador. Y por lo tanto, de las facultades de control por parte del empleador.
No obstante, en ciertos casos excepcionales puede estar justificada la intromisión en la vida extralaboral del trabajador.
Podrían ser dos las hipótesis en que lícitamente el empleador podría inmiscuirse, razonablemente y de manera justificada y excepcional en la vida privada del trabajador:
a) La especial naturaleza de la relación laboral. Esta extensión de los deberes laborales al ámbito extralaboral o privado del trabajador constituye una particular característica de algunos trabajos como por ejemplo deportistas profesionales, autoridades de gobierno, altos ejecutivos de una empresa.
b) Graves consecuencias o repercusiones en el prestigio o imagen de la empresa. Esta situación es más difusa y difícil de determinar.
Videovigilancia y grabación de voz:
En virtud de que la videovigilancia se encuentra dentro de la categoría de datos personales, está bajo el amparo de la ley y deben observarse los principios de protección de datos expuestos.
Modalidades de videovigilancia:
Vigilancia permanente: la vigilancia secreta o permanente es causa de una ansiedad constante que puede provocar enfermedades físicas o perturbaciones psicológicas. Ante ello, la misma debe limitarse a los casos donde se hace necesaria para hacer frente a los problemas específicos relacionados con la salud y la seguridad o protección del propio trabajador o de bienes, como en ciertos sectores de la actividad financiera.
Vigilancia secreta: El Repertorio admite la videovigilancia secreta si está prevista para la investigación de ciertas actividades delictivas. No es suficiente con que existan sospechas, sino que es necesario que existan dudas razonablemente justificadas de actividades delictivas u otras infracciones graves como puede ser el acoso sexual.
Vigilancia individualizada: A efectos de no incurrir en conductas discriminatorias, el control debe ejercerse en forma general y no personalizada en referencia a un trabajador individualmente considerado.
La Guía de INTECO sobre Videovigilancia en su sección “Control laboral en entornos domésticos”, establece que “es legítima la utilización de cámaras en entornos domésticos para el control laboral de personas ajenas contratadas, por ejemplo para el desempeño de tareas de mantenimiento, cuidado de niños o cualquier otro servicio prestado en el interior del domicilio”.
Sin perjuicio de lo anterior, la instalación de cámaras tendrá que respetar los demás requisitos exigidos por la legislación vigente en la materia, especialmente el deber de informar expresamente y en forma anticipada a la trabajadora pues de esta forma la videovigilancia pasa a formar parte de la propia relación laboral.
Las imágenes sólo pueden ser utilizadas para la finalidad para la cual han sido recabadas, así como deben eliminarse una vez cumplida la finalidad para la cual se han obtenido, salvo que se justifique su conservación, por ejemplo en caso de constatarse un delito.
Deberán respetarse los espacios privados de la trabajadora (baños, dormitorios o vestuarios), pues la videovigilancia en estos casos afecta su intimidad y privacidad.
Mecanismos de control auditivos
La doctrina y jurisprudencia son contestes en que salvo en casos extremos de necesidad por razones de seguridad (cajas negras en los aviones) la instalación de aparatos auditivos tales como micrófonos, sistemas de grabación, imagen y sonidos, escuchas telefónicas, etc, atentan gravemente contra el derecho a la intimidad del trabajador.
Monitoreo de conversaciones telefónicas
Previamente, la empresa debe informar a sus trabajadores que no permite llamadas a ciertos números, ej. el horóscopo.
Correo electrónico
Es un tema discutido a nivel doctrinario y jurisprudencial si el empleador está facultado para revisar el correo electrónico proporcionado por la empresa, para obtener una prueba para configurar una notoria mala conducta.
En la doctrina y jurisprudencia uruguaya, existen dos posiciones, una que sostiene que al ser una herramienta de trabajo, debe utilizarse solo para fines laborales, por tanto el empleador puede revisar los correos.
La otra sostiene lo contrario, que aunque sea una herramienta de trabajo los correos son privados. Por lo tanto va a depender mucho del caso concreto, en caso de diferencias.
Control sobre uso de computadoras y acceso a internet
Existen distintas posiciones en torno a este tema:
–Tesis negativa:
Ante el riesgo de vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador el empleador no puede controlar la navegación efectuada por este en internet, en horario laboral.
–La utilización del juicio de proporcionalidad.
En la medida que existan sospechas de irregularidades cometidas por el trabajador, el empleador está facultado para hacer la revisión.
Si el empleador, en ejercicio de su poder de dirección decide controlar el uso de computadoras y acceso a internet, podrá hacerlo. Pero para ello deberá anunciarlo en forma previa al trabajador y ejecutarlo respecto de todos los trabajadores (a efectos de no incurrir en discriminación).
CONCLUSIONES
La tecnología ha avanzado a una velocidad tal, que no ha permitido que la legislación laboral se acomode a sus nuevas características. Esto genera múltiples problemas.
En este marco, consideramos imprescindible adaptar la normativa de modo de asegurar la protección del trabajador, además de otorgar certezas a todas las partes.
REGLAS QUE PROPONEMOS PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS
Primera regla: Durante la jornada laboral el trabajador debe concentrarse en su trabajo.
Segunda regla: El trabajador que es contratado, trae consigo derechos inespecíficos que no son objeto de la contratación y que continúan permaneciendo en la órbita íntima del trabajador.
Tercera regla: Tanto la jornada de trabajo como el lugar donde presta los servicios constituyen los parámetros y limitantes del conjunto de obligaciones del trabajador. Y por lo tanto, de las facultades de control por parte del empleador.
Cuarta regla: El centro de trabajo constituye un escenario que también está protegido dentro del concepto de vida privada.
Quinta regla: Todo aquel que publique información en redes sociales, renuncia total o parcialmente a su privacidad, salvo que haya programado las mismas para lograr una intimidad restringida.
Los límites al poder de dirección empresarial estarán dados por los derechos fundamentales de los trabajadores (vida privada, dignidad, datos personales) y por los preceptos normativos (Constitución y ley 18.331).
Entendemos que para el ejercicio del control es esencial cumplir con el principio de información previa. Máxime cuando están en juego los datos personales del trabajador (por ejemplo, en la videovigilancia). Debe tenerse presente que estamos frente a un derecho fundamental.
Las limitaciones o modulaciones de los derechos fundamentales que asisten al trabajador deben ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección.
En definitiva, la empresa está habilitada para ejercer el poder de control. Pero este poder no es irrestricto. Los límites estarán dados por el principio de proporcionalidad y por el estricto respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores.